В практике американского франчайзинга такой род ответственности принято называть субститутивной ответственностью. Жалобы, связанные с субститутивной ответственностью, часто основываются на агентском праве. Другими словами, истец подает жалобу, имея в виду, что франчайзи является «агентом" франчайзера. По этому закону сторона, представляемая «агентом", называется «принципал". Основное положение агентского права заключается в том, что принципал несет ответственность за деятельность и упущения своих агентов. Таким же образом, если франчайзи фактически является агентом своею франчайзера, то тот обязан нести ответственность за ошибки и упущения франчайзи. Агентские отношения характеризуются тремя элементами:
·агент является субъектом, на которого распространяется право контроля принципала;
·агент обязан действовать с выгодой для принципала,
·агент уполномочен изменять официальные отношения принципала.
Обычно 101 факт, является ли франчайзи агентом франчайзера или нет, определяется тем, имеет ли франчайзер право контролировать или он уже фактически контролирует деятельность франчайзи.
Как правило, там, где франшизное соглашение дает франчайзеру право на полный или частичный контроль над франчайзи, существуют агентские отношения и франчайзер может управлять «намерениями и делами» в достижении определенной цели. Франчайзер имеет юридический и вещественный интерес в защите «репутации своей системы», и этот интерес позволяет франчайзеру осуществлять определенный контроль над предприятием франчайзи.
Кроме жалоб, касающихся действительного агентства, третья сторона может преследовать франчайзера в судебном порядке, имея в виду то, что франчайзи является «кажущимся» агентом франчайзера.
Право действовать как агент, не являясь им фактически, возникает там, где принципал словами либо действиями производит впечатление, что агент уполномочен действовать в определенных вопросах. Также это кажущееся обладание правами может быть отнесено к словам и делам кажущегося принципала.
Хотя франчайзеры обычно успешно преодолевают дела о субститутивной ответственности, основанные на теории об агентстве, здесь могут быть случаи, когда франчайзер признается ответственным за действия, произведенные во франчайзированных предприятиях, если эти действия производились с ведома франчайзера. Ответственность может возникнуть из необдуманно добровольного взятия на себя ответственности.
Франчайзер должен быть очень предусмотрительным не только при составлении своего соглашения о франшизе, но и при проведении франчайзинговой программы. Франчайзеры в большой мере заинтересованы в том, чтобы их франчайзи придерживались системы работы, принятой во франчайзинге, и способствовали поддержанию доброй славы торговой марки франчайзера. Как бы то ни было, чрезмерный контроль может стать причиной роста ответственности франчайзера за действия или небрежность франчайзи. Таким образом, франчайзи должен прилагать усилия по созданию и сохранению такого уровня контроля, который позволит ему защитить свою франчайзинговую систему и торговую марку и в то же время не превратит его в ежедневное опекунство, которое приведет франчайзера к ответственности за действия и небрежность своих франчайзи. Кроме того, франчайзеры, которые берут на себя специальные обязательства (типа распространения мер безопасности), должны выполнять их так чтобы существовала уверенность, что сделано все возможное для обеспечения этих мер.
С целью недопущения ситуации, в которой третья сторона считает франчайзи агентом франчайзера или самим франчайзером, франчайзер должен предпринять шаги для разъяснения, что франчайзи и франчайзированный бизнес независмы друг от друга. Франчайзер может потребовать, чтобы франчайзи поставил свою подпись в деловых бумагах, подтверждая, что он владеет своим бизнесом и действует независимо. Кроме того, франчайзер должен создать отдельные уставы: один—для подразделении, находящихся во владении компании, и другой —для франчайзированного бизнеса. Кроме того, чтобы избежать возникновения отношений «кажущегося агентства», франчайзер должен включить в свое соглашение о франчайзинге положение о том, что франчайзи независимо работает в соответствии с контрактом и не является агентом. Более того, во франчайзинговое соглашение могут быть включены аспекты, ответственность за которые несет исключительно франчайзи. Например, франчайзи должен отвечать за соответствие своей работы действующему законодательству, указам и постановлениям.
Если франчайзер предлагает полное руководство по безопасности, то это руководство должно состоять из рекомендаций, а не из требований. Франчайзер должен разъяснить, что франчайзи ответственен за безопасность на своем предприятии. Франчайзер не должен предлагать своего участия в этих мероприятиях, он вообще должен исключить меры предосторожности из своих периодических инспекций по контролю качества и даже не должен комментирован принятие или непринятие определенных мер. С другой стороны, если франчайзер хочет установить диктат и оказывать давление в соблюдении мер безопасности, то действовать в данном случае франчайзер должен более напористо и по следовательно.
Следует учитывать, что конкретное содержание франчайзингового договора может довольно существенно различаться в зависимости от вида деятельности, являющегося предметом соглашения. С этой точки зрения обычно различают два вида франчайзинга: товарный франчайзинг и деловой франчайзинг.
Товарный франчайзинг используется в сфере торговли. Он может применяться и в отношении товаров, изготовителем которых является сам франчайзер, и к товарам, изготовленным другими фирмами и продаваемым под торговой маркой франчайзера. Главное, что отличает товарный франчайзинг от обычной оптовой торговли, привязанность франчайзи к товарному знаку и торговой марке франчайзера. Франчайзер, как правило, поставляет обусловленный соглашением товар для его продажи франчайзи, но главное это не сам по себе товар, а использование определенного ассортимента и определенной технологии торговли. Наиболее часто торговый франчайзинг применяется для сбыта товаров, имеющих значимую торговую марку или требующих специфических торговых услуг до или после продажи. Характерными примерами таких товаров являются бензин, автомобили, велосипеды. алкогольные и безалкогольные напитки, мелкая розница.
Соглашение о торговом франчайзинге отличается от дилерских договоров подробным изложением требований с технологии торговли и условий использования этого знака. Большое место в них занимают условия о предоставлении франчайзером деловых услуг: реклама, обучение, консультации.
Деловой франчайзинг отличается от торгового тем, что основным предметом франшизного соглашения является передача технологии (ноу–хау) и лицензии на ее использование. Франчайзер в этом случае поставляет франчайзи товары или услуги для их реализации клиентам. Однако он может брать по договору на себя функции обеспечения франчайзи определенными материалами (оборудование, упаковка, деловые бланки и прочие аксессуары бизнеса). Но также, как и в товарном франчайзинге, в соглашениях подробно оговариваются обязательства франчайзера по рекламе, организации дела и обучению франчайзи.
Нужно отметить, что разграничение между товарным и деловым франчайзингами часто оказывается условным и в некоторых франчайзинговых системах можно найти элементы и одного и другого видов. Франчайзинговое право не содержит в этом отношении каких–либо ограничений и позволяет сторонам комбинировать условия соглашения по их усмотрению с учетом особенностей их деятельности. Типичным примером таких «комбинированных» соглашений являются распространенные в США договоры о производстве безалкогольных напитков. В соответствии с таким договором франчайзер поставляет секретный сироп и предоставляет эксклюзивное право на изготовление из него напитка, который затем продается с торговой маркой франчайзера.
В России аналогичные договоры применяются в деятельности таких компаний как Кока-Кола, Пепси.
Успешная работа этой фирмы является подтверждением большой гибкости, свойственной отношениям по франчайзингу, и эффективности нестандартного подхода к определению содержания франшизных соглашений.
Франшизная плата как элемент сотрудничества
Одним из основных условий, определяющих бизнес франчайзинга, является отчисление владельцу торговой марки. Почему люди готовы платить за пользование именем или торговой маркой? Только потому, что они хорошо известны клиентам и тем самым гарантируют устойчивый сбыт продукции или услуг, а также потому, что с известным названием приходит соответствующий имидж, к которому приобщается начинающий бизнесмен.
Франчайзи решает купить франчайзинг для того, чтобы получить преимущества от уже апробированной концепции, существующей торговой марки. Именно за эти преимущества франчайзи и будет делиться частью прибыли.
В зарубежной практике не существует законов, которые требовали бы, чтобы франчайзинг предоставлялся какой–то определенной личности. У франчайзера есть лишь свобода выбора тех франчайзи, которые, по его мнению, будут наилучшим образом содействовать усилению системы франчайзинга. Однако, например, отказ предоставить франчайзинг квалифицированному франчайзи в США будет нарушением действующего там антитрестовского законодательства при условии, что отказ—групповой бойкот или сговор. В отличие от американского опыта в условиях российского складывающегося рынка отсутствует специальное законодательство по франчайзингу, и ведение дел по этой системе должно согласовываться с действующим законодательством Российской Федерации по предпринимательству. И во многом бизнес будет вестись опыте бизнесменов, умеющих оценить ситуацию, людей, которые могут быть возможными партнерами, способными предвидеть различные последствия принятых решений и подготовиться к ним. Остановимся здесь на главном экономическом вопросе—размере платы за пользование франшизой.
Чтобы решить этот вопрос, необходимо произвести вначале предварительный финансовый анализ потенциального предприятия франчайзи. Этот анализ должен показать, что франчайзи будет иметь приемлемый доход на свои вложения после оплаты текущих расходов, долгов, выплат франчайзеру.
Анализ возможного потенциала успеха бизнеса на базе франчайзинга будет намного проще, если существует прототип аналогичной работы, дающей хорошие результаты. Если этого нет, то осуществляя анализ, придется делать ряд предположений. Другими словами, два–три года реального опыта работы прототипа в сто раз ценнее для проведения анализа, чем десять страниц предположений о том, что может сделать франчайзи. Конечно, отсутствие прототипа не исключает анализа, но он становится более трудным, а его результаты—менее надежными.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12